作者uly (遊歷)
看板Examination
標題[考題] 103律師刑事法四
時間Mon Oct 27 20:18:56 2014
四、甲於103 年1 月間缺錢花用，見乙為富有的獨居老人，為取得乙的錢財而無故侵入 乙的住宅，對乙恐嚇取財，得款新臺幣五萬元，經乙報警查獲，移送地檢署偵辦甲 犯恐嚇取財罪嫌。嗣乙抱怨檢察官偵查動作慢，乃另行委任律師為代理人向法院自 訴甲犯無故侵入乙的住宅罪嫌，法院對此自訴，應如何處理？如檢察官嗣僅起訴甲 犯恐嚇取財罪嫌，經法院判決無罪確定後，檢察官另依乙之告訴（未逾告訴期間） 再起訴甲犯無故侵入乙的住宅罪嫌，法院對此公訴，又應如何處理？（30 分） 這題特別有感覺，因為讀刑訴覺得整個刑訴條文最難讓我理解的就是319與323 的連動關係，97台上5662號一直困擾著我，本來我是靠這篇文章理解，
https://www.ptt.cc/bbs/Examination/M.1375621410.A.39F.html 但是後來發現這篇文章的說理亦有問題，就是在為何323是去類推適用319 III， 而不是直接適用？後來是藉著政大課堂上直接問了理論創造者林俊益師才解惑， 也真的考出來，希望在還記得的時候記錄一下，當然我講的是我想法，不一定對。 (一) 1. 甲侵入住宅(刑306)對乙恐嚇取財(刑346)，屬於一行為侵害數法益之想像競合 ，屬裁判上一罪，為避免學理稱之二重危險，應以一訴為之(267)。刑306為告訴 乃論，刑346為公訴罪，刑346相較刑306為重罪。 2. 按323條1項，同一案件開始偵查者不得再行自訴，但告訴乃論之罪，不在此限 ，依此乙似可提起告訴乃論之侵入住宅自訴。 3. 惟有實務認為(97台上5662)：323但書之告訴乃論為輕罪，有裁判上一罪之重罪為 非告訴乃論時，應類推適用319III中「得自訴與不得自訴」時「輕不得害重」 之法理，始符合323之「公訴優先原則」之立法意旨。 4. 本題乙之侵入住居與恐嚇取材，由於乙皆為直接被害者，本得依319I自訴而無同 條3項之限制，然而乙既於重罪非告乃之恐嚇取財選擇由國家發動偵查，此時若 許其再依323另提起自訴，會造成重罪部分必須停止偵查，而形成「告乃」趕走 「非告乃」之情形，尚非323「公訴優先，尊重告訴權」之本意，此時宜類推適用 319 III之「輕不得害重」原則，在「非告乃」部分若為重罪，仍不得提起自訴。 (二) 67年第10次決議，想像競合一部起訴無罪確定，他部再起訴，一行為僅受一次 審判之原則，已受前一確定判決既判力所及，後訴免訴判決。 這個決議我覺得跟267「有罪有罪不可分」解釋上有衝突。 （沒背出決議字號 冏 只寫了早年決議） ---- 為何323不是直接適用而是類推適用319? 1. 319 III 是 「得自訴與不得自訴」，不得自訴指間接被害，國家社會法益等。 2. 323條本題情形是 「兩者皆可自訴」，林俊益師愛題:開車撞機車 機車一死一傷 3. 319 III 有「輕不得害重」之規定，323沒有。 4. 如本題情形兩罪部分是「告乃」與「非告乃」，直接以323I有違本條最後修改成 公訴優先原則(許阿桂條款)，類推319後者如為重罪不得提起（非告乃+較重 通常 都是非告乃比告乃重）。 --
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推 coolbird1985: 淚推~我也是這樣寫~只是想像競合的理由一直想不到 10/27 20:23
→ coolbird1985: 可以請教uly一下嗎，為什麼侵入住宅恐嚇是一行為? 10/27 20:24
→ uly: 那你覺得侵入住宅竊盜是不是想像競合 還是數罪併罰？ 10/27 20:26
推 coolbird1985: 重點是理由> 10/27 20:29
→ coolbird1985: 雖然我也是寫想像競合 10/27 20:30
→ zzaass23: 我是感覺 他目的並非侵入住宅 另行起意恐嚇 10/27 20:31
→ zzaass23: 侵入住宅只是他恐嚇的前置作業 被恐嚇吸收了 10/27 20:32
推 clarinaser: 競合沒一個準 除了偽造那邊 10/27 20:33
→ clarinaser: 所以只有挑自己會順下去寫的答案走 10/27 20:33
→ clarinaser: 我是直接寫裁判上一罪就沖類推了 10/27 20:34
→ clarinaser: 今年這個概念 一植在這板問人 10/27 20:34
→ uly: 題目上「為取得乙的錢財而無故侵入」看起來是基於一犯意 10/27 20:35
推 taro: 「接續一行為」一句話帶過就好啦 XD 反正重點在公自訴競合 10/27 20:49
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